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El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado, por providencia de 14 de abril de 2010, admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el art. 92.8 CC por la Audiencia Provincial de Las Palmas.

El art. 92.8 establece: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

Esto supone la posibilidad de que el Juez acuerde la custodia compartida en supuestos contenciosos, a instancia por tanto de una sola de las partes, siempre que cuente con el informe favorable previo del Ministerio Fiscal. Se trata de uno de los puntos más conflictivos de la actual regulación de esta figura y precisamente por ello se han planteado dos cuestiones de inconstitucionalidad: la primera de ellas por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5.ª, en Auto de 13 de septiembre de 2006, y más recientemente por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2.ª, en Auto de 20 de enero de 2010.

La exigencia del preceptivo informe favorable para establecer la custodia compartida en supuestos contenciosos determina que se impide y "se hurta" al Juez el ejercicio efectivo de la potestad jurisdiccional, al vetarle la posibilidad de valorar si procede o no el establecimiento de este régimen de custodia compartida cuando el informe no sea favorable.